¿Es posible modificar la custodia compartida de tu hijo por motivos laborales o cambio de domicilio?
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Cuando los padres de un menor toman la decisión de separarse o divorciarse, el procedimiento legal se complica de manera considerable si el matrimonio dispone de varios bienes en común. Ya encontramos en este supuesto muchas cuestiones a tener en cuenta, pero las circunstancias cambian radicalmente cuando también entran en juego hijos menores en común.
La guarda y custodia del menor, el régimen de visitas, la pensión de alimentos… Todo ello se deberá tener en cuenta y analizar en profundidad a la hora de tomar cualquier decisión, personal o judicial.
En ocasiones, además, tienen lugar ciertos acontecimientos que hacen que, pasado cierto tiempo, esas decisiones tomadas por acuerdo o por vía judicial deban ser rectificadas. ¿Es posible modificar la custodia de un menor, cuando tienen lugar cambios relevantes en la vida de uno o ambos de sus progenitores? Lo explicamos todo detalladamente, a continuación.
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La guarda y custodia del menor
En primer lugar, es necesario aclarar las diferencias entre los términos guarda y custodia y patria potestad. Se trata de dos conceptos totalmente distintos e independientes entre sí. Mientras la patria potestad hace referencia a los derechos y deberes que se tienen y se ejercen en relación con los hijos, la guarda y custodia consiste en vivir y cuidar de los mismos.
Así, la patria potestad es la capacidad de representación de los hijos y de tomar decisiones en su lugar. Por lo tanto, habitualmente la patria potestad es siempre compartida por ambos progenitores, siendo necesario justificar debidamente la necesidad de privación de la patria potestad a uno o a ambos progenitores, siempre teniendo presente el bienestar e interés del menor.
Respecto a la guarda y custodia del hijo o de los hijos en común, esta puede ser atribuida a los dos progenitores de forma compartida, o bien ser ejercida por uno solo de ellos, sin que ello suponga un perjuicio para la patria potestad del menor. Así, encontramos dos tipos de guarda y custodia:
- Guarda y custodia compartida o alternativa: el artículo 92 del Código Civil establece que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. Así, lo más recomendable es que se intente alcanzar un acuerdo entre ambos progenitores para que, si es física y económicamente posible, ambos compartan tanto la patria potestad como la guarda y custodia de los hijos.
- Guarda y custodia monoparental: también denominada individual o exclusiva, consiste en que solo uno de los progenitores sea el que conviva y cuide del hijo menor. Este hecho puede producirse por diferentes causas, entre las que destacan el hecho de que una de las partes lo reclame, que el Ministerio Fiscal (cuyo papel en estos procedimientos es el de garantizar el cumplimiento y el respeto de los derechos del menor) lo recomiende o que prime el interés o la protección de los hijos en este sentido.
El régimen de visitas
Cuando hablamos de guarda y custodia compartida, lo habitual es que también entre en juego otro concepto: el régimen de visitas. Y es que, tal y como viene establecido en el artículo 94 del Código Civil, “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”.
Únicamente en el caso de que se incumplan las especificaciones de la sentencia judicial en relación con el régimen de visitas, o que sucedan circunstancias graves que así lo requieran, se podrá limitar o suspender el régimen de visitas por parte del progenitor que no ostenta la guarda y custodia de los hijos.
Pero, ¿qué ocurre cuando cambian las circunstancias que se daban en el momento del divorcio, y que permitían la custodia compartida o el cumplimiento de un determinado régimen de visitas? En estos casos, muchas veces, se hace indispensable la modificación, total o parcial, de la custodia de los hijos que se tienen en común.
La modificación de la custodia: el procedimiento
Teniendo en cuenta que el domicilio de los progenitores es uno de los factores que se valoran a la hora de determinar tanto la guarda y custodia del menor como el régimen de visitas, en caso de haberlo, es lógico que si se producen cambios en este sentido se haga necesario revisar el acuerdo alcanzado durante el proceso de divorcio.
Adicionalmente, los cambios en las condiciones laborales de los padres también pueden determinar, en mayor o menor medida, la idoneidad de las condiciones en principio establecidas.
Sin menoscabar el reconocido derecho de cualquier persona, en este caso de los padres del menor, a elegir libremente su residencia (un derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución), lo que prevalece en este caso es el interés superior del menor:
“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.” (artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).
En este mismo texto, se establecen los factores primordiales que se deberán analizar a la hora considerar cualquier decisión que afecte directa o indirectamente al menor, en este caso, y muy especialmente, tanto su guarda y custodia como el régimen de visitas:
- El derecho del menor a la vivienda y a la satisfacción de sus necesidades básicas que pueden ser físicas o materiales, pero también afectivas o emocionales.
- La importancia de los derechos y preferencias del menor y la necesidad de hacerle partícipe, siempre que su edad y madurez lo permitan, en la toma de decisiones que le conciernen.
- La idoneidad de dotar al menor de un entorno familiar adecuado y seguro. Siempre habrá de priorizarse el lugar de origen y el mantenimiento de sus relaciones familiares anteriores al procedimiento de divorcio, siempre y cuando estas resulten positivas para él.
- La preservación de su identidad, idioma, cultura o religión y, en definitiva, todos aquellos elementos que le definan y con los que se sienta ligado o identificado.
Teniendo todo ello en cuenta, si las circunstancias obligan a solicitar o imponer una modificación total o parcial de la custodia del menor, por motivos laborales o relacionados con la residencia, el procedimiento a seguir será el siguiente:
1. Revisión de los requisitos mínimos exigibles por la ley
Antes de nada, es conveniente que la parte interesada en que se modifiquen las condiciones actuales de la custodia del menor se asegure de que se cumples los siguientes requisitos, establecidos en sucesivas sentencias que han ido creando jurisprudencia en España:
- Deben existir cambios sustanciales respecto a las condiciones que primaban a la hora de hacer efectivo el divorcio, y estos cambios deben ser posteriores al mismo.
- Los cambios acaecidos deben ser lo suficientemente relevantes como para hacer efectivamente necesaria la modificación de la custodia.
- Dichos cambios deben tener cierto carácter impredecible y espontáneo, y no responder a la voluntad del progenitor que solicita la modificación de la custodia.
- Han de percibirse visos de continuidad en el cambio de las circunstancias citadas, no siendo posible utilizar como argumentos cambios puntuales y reversibles a corto o medio plazo.
2. Notificación fehaciente dirigida al otro progenitor
Es indispensable que quede constancia de que la parte solicitante ha informado debidamente al otro progenitor de las nuevas circunstancias que hacen necesaria, a su entender, la modificación de la custodia del menor.
3. Intento de acuerdo
Como siempre que hay un hijo menor o varios de ellos implicados, lo más deseable es que ambas partes traten de alcanzar un acuerdo amistoso. Pero, en ocasiones, la mala relación existente o los puntos de vista excesivamente opuestos impiden que ese acuerdo tenga lugar.
Si esto ocurre, el proceso de modificación de custodia por motivos laborales o de residencia se alarga, haciendo necesario que se superen algunas fases más.
4. Interposición de demanda de modificación de medidas
De no existir acuerdo, habrá que acudir a los tribunales. Ten en cuenta en este punto que, independientemente de si eres la parte demandante o la demandada, es recomendable contar en todo momento con una representación legal adecuada, es decir, con un abogado especialista en derecho de familia. No en vano, el siguiente paso del procedimiento es la interposición, por parte del progenitor interesado, de la demanda de modificación de medidas de la custodia del menor.
En el escrito, se deberán indicar claramente cuáles son las peticiones modificatorias y los argumentos en los que se pretende basar su defensa. Una petición muy común es la que consiste en el cambio de custodia de monoparental a compartida, y el consecuente cese del pago de la pensión alimenticia, alegando una actual situación de desempleo por parte del progenitor demandante.
5. Presentación de argumentos y documentación
La estrategia de la defensa de la parte demandante deberá centrarse en probar, argumentar y justificar la nueva situación inesperada de su representado. Para ello, y siguiendo con el ejemplo planteado en el apartado anterior, la parte demandante podría llegar a presentar junto a la demanda de modificación de medidas los siguientes documentos:
- Informe de vida laboral.
- Certificado de ingresos pasados y actuales.
- Posibles deudas o embargos realizados.
6. Sentencia judicial
Tras la exposición de argumentos de las dos partes, el juez deberá tomar una decisión, que consistirá en aceptar la demanda de modificación de medidas, en desestimarla por completo, o en introducir únicamente algunos de los cambios solicitados, que considere necesarios y positivos para el hijo menor. Es decir, será posible la adopción de una solución intermedia.
Continuando con el mismo ejemplo práctico, en este caso el juez podría desestimar la demanda de modificación de medidas, pero, tomando en cuenta la nueva y complicada situación de la parte demandante, reducir la cantidad que hasta ahora se había estado abonando en concepto de pensión alimenticia.
Hay que tener en cuenta que contra la sentencia judicial cabrá recurso de apelación, pero, si este es desestimado, la sentencia pasará a ser entonces de obligado cumplimiento para las dos partes.
¿Y si se produce un traslado al extranjero?
Especial mención merece el caso particular del traslado o cambio de residencia inesperado (habitualmente por motivos laborales) a un país extranjero. Cuando esto sucede, es frecuente que el ejercicio de la custodia compartida se complique, por lo que no es extraño que una de las partes, o incluso ambas, demanden la modificación de la custodia para que esta pase a ser exclusiva de uno de los progenitores.
Como venimos comentando, en cualquier circunstancia de este tipo habrá de ponerse en valor el beneficio de los hijos menores. ¿Sería beneficioso para ellos trasladarse a vivir a otro país? Este beneficio debe ser objetivado, y es recurrente que se solicite un informe pericial al respecto.
El traslado del hijo menor a causa del cambio de residencia del progenitor custodio ha de ser analizado en profundidad, con el objetivo de determinar si este garantiza o no sus intereses. En este sentido, si el hijo tiene suficiente edad (se entiende que a partir de los 12 su opinión debe ser tenida en cuenta en el procedimiento), se le escuchará y se tomará nota de sus deseos y preferencias.
Otra vía judicial que podría iniciarse en este mismo supuesto es una alternativa que resulta ser mucho más ágil, pero que no siempre prospera y que, por lo tanto, puede acabar derivando en la posterior demanda de modificación de custodia. Además, solo será posible tomar esta vía si el cambio sustancial todavía no se ha producido, aunque sea inminente.
Hablamos de la solicitud de autorización judicial para tomar decisiones que afecten al hijo menor, amparada en el artículo 156 del Código Cicil: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”.
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